私募基金募集设立阶段，常见纠纷及处理路径｜系列专题
募集设立标志着私募基金法律关系的开始。所谓私募基金募集设立，即指“私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金，并在募集完毕后通过AMBERS系统申请私募投资基金备案”的整个流程。根据中基协《私募投资基金募集行为管理办法》相关规定，规范的基金募集流程通常包括十个主要步骤，即：有限度的公开宣传→特定对象确定→投资者适当性匹配→基金产品推介→基金风险揭示→合格投资者确认→基金合同签署→投资冷静期→回访确认→基金备案。
围绕以上主要阶段中，募集行为是否规范、合法将对基金合同效力以及基金关系项下各方主体法律责任的认定产生重要影响。本文作为专题分享的第二篇（点击查看第一篇），将从实践案例出发，对私募基金在募集设立阶段的常见争议进行梳理。
文｜黄兴超 北京安杰世泽律师事务所 合伙人
徐源 北京安杰世泽律师事务所 律师
本文由作者向新则独家供稿
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基金管理人未登记
不至影响合同效力，但可能影响对合同性质的认定
《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》均要求私募基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在中基协完成登记。
可见，规范运作情况下，管理人登记是基金募集设立开展的前提基础。
但正如专题文章一所述，管理人未登记属于违反管理性强制规定而非效力性强制规定，管理人在开始募集行为前未进行登记不至影响基金合同效力。
然而，管理人未登记而与投资者签订的合同已经缺乏了私募基金合同的典型外观，故而管理人未经登记而与投资者签订的“私募基金合同”在司法实践中往往被法院结合其他事实情节，认定为“借款”或“委托理财”，并在“借款”或“委托理财”法律关系项下，对“基金亏损”在投资者与管理人之间进行划分。
1. 相关案例
基本案情：投资者从“管理人”处认购基金理财产品。“管理人”未在中基协进行登记。因“管理人”到期未向投资者分配约定利润，投资者诉至法院。
裁判观点：“管理人”并非合格的私募基金管理人，涉案协议不具备私募基金合同的构成要件，名为私募基金投资，实为民间借贷。遂判令“管理人”返还投资者基金认购款本息。
同旨判断：宁波江北法院（2019）浙0205民初3875号、广州中院（2018）粤01民终8367号等。
2. 结论与建议
目前司法实践中，主流观点认为管理人未登记的，不影响其与投资人签订合同的效力，主要理由在于：
《证券投资基金法》本身未规定违反第八十九条、第九十四条将导致合同无效，而根据《私募监管规定》第十三条、《登记和备案办法（试行）》第三十条等规定，未登记/未备案的法律后果主要是行政处罚和行业自律处分，并非否定合同效力。即，管理人未登记并非违反法律、法规强制性规定。
有关登记的规定并不调整基金合同本身，而且否定合同效力往往并不利于保护投资者权益，考虑到登记的义务在于管理人，原则上不宜认定合同无效而由投资者承担不利后果。
若基金合同没有其他致使公共利益、社会公序良俗等被破坏的约定或案件情节，那么仅是管理人未登记这一项并不会损害社会不特定多数人利益、社会公共秩序，故该行为也不会因构成《民法典》第一百五十三条第二款所称的“因违反公序良俗”而无效。
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1. 私募语境下适当性义务的含义
根据《九民纪要》第72条之规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
中基协《私募投资基金募集行为管理办法》所规定的基金募集流程的十个主要步骤中，特定对象确认、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、回访确认等程序均是为了落实适当性义务的要求。
可以说，适当性义务是管理人、销售机构等募集机构在基金募集阶段承担的最重要义务，募集机构未尽适当性义务也是投资失败后投资者向募集机构索赔的常见理由。
2. 违反适当性义务通常不导致基金合同无效
鉴于《证券投资基金法》明确规定了“非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金”，因违反适当性义务而引发的投资者与私募机构、代销机构之间合同效力之争，往往发生于非合格投资者签署私募基金合同的场景下。
尽管实践中，部分法院认为私募基金向非合格投资者募集因违反了法律法规禁止性规定而无效。但实践中多数法院认为《证券投资基金法》的规定系管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。故而，涉私募诉讼中，法院通常认为违反适当性义务不导致基金合同无效。
裁判观点：私募基金向非合格投资者募集的，违反了法律法规禁止性规定，应根据《合同法》第五十二条第（五）项规定认定合同无效。“管理人”依据无效合同取得的财产应当返还。
裁判观点：只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才可认定无效。《证券投资基金法》第八十七条、第九十一条关于“非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金”的规定并未明确规定违反上述规定的基金合同及基金转让协议无效……私募基金引入“合格投资者”制度，其目的在于保护投资人，在一定程度上起到风险提示与风险阻遏作用，是行政管理的需要。综上，《证券投资基金法》第八十七条、第九十一条属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。
同旨判断：北京一中院（2021）京01民终1426号、（2020）京01民终302号、（2020）京01民终500号、（2020）京01民终307号，浙江省杭州中院在（2020）浙01民终3436号、浙江省湖州中院（2020）浙05民终1146号案、江西省高院（2015）赣民二初字第31号案等。
3. 违反适当性义务通常不导致基金合同无效
基金亏损时，“未尽适当性义务”往往成为投资者索赔的主要理由。
根据《九民纪要》第77条第一款“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算”的规定，管理人违反适当性义务的，通常认为其民事责任性质属于缔约过失责任，故赔偿范围应为信赖利益损失，限于直接损失。
此外，在投资者亦存在相应过错时，可能减轻管理人承担的赔偿责任，具体赔偿的比例由裁判者在个案中根据经营机构与投资者的过错情况予以划分。
认定情节：管理人未说明投资冷静期，向投资人销售超过其风险等级的产品但未充分揭示风险。
裁判结果：涉案基金清算尚未完成，投资人损失无法确定，未予支持赔偿。
认定情节：经营机构未尽适当性义务，且未履行诚实信用、勤勉尽责的管理义务。
裁判结果：经营机构对投资者损失承担100%责任，包括本金及利息。
认定情节： 代销机构推介理财产品时为遵循风险匹配原则，投资人已多次购买理财产品。
裁判结果： 代销机构对投资者损失承担65%的责任，投资者自担35%的损失。
认定情节： 经营机构未遵循风险匹配原则，未对重要条款向年逾60的投资者进行充分释明，且未予以充分告知风险。投资者有理财经理。
裁判结果： 经营机构对投资者损失承担30%责任，投资者自担70%责任。
② 结论与建议
对于私募机构而言，建议从事先预防、事后举证两方面应对适当性义务引发的风险：
一方面，事先准确识别合格投资者、充分披露投资风险、合规推介私募产品，保留当面向投资者告知、释明风险的录音、录像材料。
另一方面，事后围绕《八民纪要》之规定，积极主张免责事由：
一是投资者故意提供虚假信息、拒绝听取管理人的建议等自身原因导致其购买产品或接受服务不适当的；
二是当管理人能够举证证明根据投资者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响投资者作出自主决定的。在该情形下，投资者的自主决策行为阻断了管理人未尽适当性义务和投资者决策之间的因果关系。
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基金产品未备案通常不影响基金合同效力
1. 相关案例
裁判观点：《私募投资基金监督管理暂行办法》系部门规章，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条第一款‘非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案’的规定属管理性强制性规定，故山东创道投资公司在上述基金募集完毕后，未向基金行业协会进行备案，并不直接导致合同无效，且上诉人曹贵香亦未能举证证明该行为足以导致合同目的不能实现，故上诉人曹贵香以上述基金未经备案为由要求解除基金合同的理由不能成立，本院不予支持。
同旨判断：北京一中院(2020)京01民终302号、广州市海珠区人民法院(2020)粤0105民初13206号、深圳前海合作区人民法院(2016)粤0391民初1193号等
裁判观点：双方当事人签订了《安信稳健基金合同》，约定设立“安信稳健系列新三板定向股权投资基金”，被告作为基金管理人负有办理基金备案的义务。但被告并未对该基金进行备案。原告作为投资人履行了出资义务，但其投资基金产品并未成立备案，因此案涉基金合同的订立目的不能实现，且该合同目的不能实现之结果应归因于被告未履行相应义务。因此，原告依法享有合同解除权，可以解除合同并要求被告赔偿其损失。原告主张返还的金额及按同期存款利率计算的资金占用损失，于法无悖，本院予以支持。
2. 结论及建议
目前司法实践中多数法院认为基金产品未备案不直接导致合同无效，有利于基金合同继续履行。另一方面，如合同已约定基金备案为生效条件的，则合同很可能被认定未生效。并且，由于基金备案是管理人法定义务并且通常也属于合同义务，法院有可能认为管理人未完成基金备案已属于严重违约，已导致合同目的不能实现，投资人可以请求解除合同。
鉴于私募基金未备案可能对基金合同效力产生较为重要的影响，基金未备案，届时基金管理人将面临立即向投资人返还投资本金的较高风险。为此，建议私募基金管理人审慎应对和处理基金备案事宜，保证基金材料合规齐备，在未成功备案前避免将募集资金进行对外投资。
注释：
[1] 详见江苏省高级人民法院（2020）苏民申1770号案。
[2] 如上海闵行区人民法院（2016）沪0112民初5883号案、辽宁沈阳中院（2018）辽01民终3049号案、江苏南京玄武法院（2016）苏0102民初3076号案、北京朝阳法院（2019）京0105民初25889号案等。
[3]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第76条规定，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持
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